Il Governo, anche a seguito di interrogazioni parlamentari, e’ intervenuto con il Decreto Legge 78/09 pubblicato il 1 luglio in Gazzetta Ufficiale e da settembre 2009 partono le nuove regole: i
corrispettivi che eventualmente le banche possono “patteggiare” non devono superare lo 0,5% -per trimestre- dell’importo di affidamento, pena la nullita’ delle relative clausole contrattuali.
Attualmente le banche, secondo una guida de IlSole24Ore, pretendono circa lo 0,9-1% trimestrale, quindi dovranno di nuovo intervenire per rientrare nel tetto.

Nel frattempo le banche stanno chiedendo quanto sappiamo e, anche quando entrera’ in vigore la norma governativa, noi crediamo che le richieste delle banche siano contrattualmente illegittime.
Abbiamo quindi predisposto un fac-simile di ricorso da inviare alla propria banca, a Bankitalia, all’Antitrust e per conoscenza a noi.

Intanto cerchiamo di capire dove nasce questa illegittimita’.

Questo tipo di remunerazione, che le banche hanno, da sempre, percepito, ha assunto, a seconda dei casi, connotazioni ed applicazioni diverse con conseguente difficolta’ di comprensione per
l’utente medio.

Una autorevole definizione ci viene fornita dalla Banca d’Italia:  http://www.bancaditalia.it/servizi_pubbl/conoscere/vocabolario/C/comm_scoperto.txt

che la qualifica: “corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare l’utilizzo oltre il fido accordato sul conto
corrente. Il compenso e’ calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi in un certo periodo….”.

Il fatto e’, pero’,  che questa non e’ la sola accezione in cui tale tipo di remunerazione e’ stata intesa, il che ha comportato che essa e’ stata applicata in modi diversi.

Cosi’, la commissione in questione e’ stata applicata in caso di scoperto in assenza totale di fido oppure in caso di sconfinamento rispetto ad un fido esistente oppure sul limite massimo di
utilizzo di un fido, pur senza sconfinamento.

Non mancano, poi, ipotesi di applicazione della commissione stessa anche al mancato utilizzo di un  fido, alla “messa a disposizione” del fido e magari altre ancora.

Proprio l’indeterminatezza che ha connotato la voce remunerativa in argomento, potendo integrare una pratica commerciale scorretta, e’ stata la ragione che ha determinato, in passato, l’avvio
di un’istruttoria dell’Autorita’ Antitrust a carico di alcune banche conclusasi con un accordo  finale in cui esse si impegnavano a realizzare un quadro commissionale piu’ trasparente.

La situazione sommariamente ricordata e’ stata, come noto, radicalmente innovata dal Decreto Legge 185/2008 convertito con  Legge 28 gennaio 2009 n.2 che, con l’art.2 bis,  ha
eliminato la commissione di massimo scoperto per l’ipotesi di utilizzi inferiori ai 30 giorni continuativi di tempo o in assenza di fido (il che, ad avviso di chi scrive, equivale a
sconfinamento dal fido) lasciandola, a certe condizioni e nella misura massima dello 0,5% per trimestre, come remunerazione della messa a disposizione del fido (Cfr. art. 2 comma 2 del decreto
legge n.78 del 1 luglio 2009 contenente i “Provvedimenti anticrisi”).

L’art. 2 bis  della Legge 28 gennaio 2009 n.2 citato, prevede che per ammettersi la commissione di massimo scoperto nella nuova versione occorre un “patto scritto non rinnovabile
tacitamente”, il che vale a dire che occorre una esplicita manifestazione di volonta’,  avente forma scritta, riguardante l’introduzione, in contratto, della clausola in questione. E’
presumibile che la nuova clausola, nei limiti ammessi, entri nei contratti che le banche andranno a stipulare con i nuovi clienti.

Non e’, pero’, altrettanto facile modificare i contratti preesistenti.

A tal proposito appaiono discutibili i comportamenti che le banche hanno adottato nel tentativo di reintegrare a carico della clientela esistente, con voci di  addebito, a nuovo e diverso
titolo gli introiti forniti dalla abolita commissione di massimo scoperto, tentando, ovviamente, di evitare di incorrere nel divieto imposto dalla legge.

La prima ragione sta nel fatto che non di rado  tali commissioni o forme remunerative altro non fanno che cambiare il nome alla vecchia commissione di massimo scoperto per cui cadono,
anch’esse, sotto la sanzione della legge.

La  seconda ragione consiste, come si vedra’ fra un momento, in una discutibile applicazione, da esse fatta, dell’art. 118 Testo Unico Bancario.

Questa norma, di indubbio favore per il settore bancario, realizza una deroga profonda ai principi generali del contratto che non riconoscono alcun valore al silenzio di una delle parti,
prevedendo che le banche, se ricorre un giustificato motivo e in presenza di una pattuizione apposita, hanno la facolta’ di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni
contenuti nei contratti  formali che ne regolano i rapporti con la clientela.

Il congegno adottato dalla legge consiste in una sorta di silenzio-assenso per cui la banca invia al suo cliente una “Proposta di modifica unilaterale del contratto” con un preavviso minimo di
30 giorni; il cliente, dal canto suo, puo’ recedere dal contratto senza spese entro 60 giorni. Se non lo fa la modifica si intende da lui accettata.

Questa norma, pero’, non da’ alla banca la facolta’ di fare tutto cio’ che vuole.

In primo luogo non le da’ la possibilita’ di modificare il contenuto giuridico del contratto. Tanto per fare un esempio facilmente comprensibile, se il contratto prevede la legge italiana come
regolatrice dei rapporti fra le parti, non sara’ certo sufficiente la volonta’ della sola banca e l’applicazione del metodo del silenzio-assenso, per prevedere l’applicabilita’ di un
ordinamento straniero, ma occorrera’ il consenso di entrambe le parti.

Vi e’, dunque, un primo limite al cosiddetto ius variandi delle banche costituito dal fatto che  l’ambito di applicazione dell’art. 118  e’ ristretto alle sole clausole aventi, in
senso lato, valore economico (commissioni, valute, interessi, termini), esprimibili con valori numerici.

Questo non e’ pero’ il solo limite posto dall’articolo 118 citato alla facolta’ della banca di intervenire unilateralmente sul contratto con il cliente.

L’altro limite e’ costituito dal fatto che si tratta di una facolta’ di “modificazione” (la Banca d’Italia nelle istruzioni sulla trasparenza usa il termine di “variazione” contrattuale) non di
“introduzione” di condizioni contrattuali.

Cio’ significa che il meccanismo del silenzio-assenso consente alla banca di variare in peius un tasso, una commissione, un valore che sia gia’ presente in contratto, ma non le consente di
variare, a proprio arbitrio, il contratto fino ad introdurvi condizioni economiche nuove, a titolo diverso.

Dunque le nuove strutture commissionali, “sostitutive” della abolita commissione di massimo scoperto, non possono, neanche se sono valide, essere introdotte in modo unilaterale nei vecchi
contratti perche’ occorre che, su di esse, si realizzi e si formalizzi un nuovo incontro di volonta’ delle parti.

Sulla correttezza di questa opinione non sembra incidere la previsione dell’art. 2 bis c. 3 della legge 2/2009 secondo il quale: “i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge
di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato
motivo ai sensi dell’articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993,n. 335 e successive modificazioni”.

Infatti, proprio il richiamo all’art.118 T.U.B.  postula che questo sia applicato, secondo  i  criteri che si sono sopra descritti,  per variare dati e valori previsti in
contratto e non innovare quest’ultimo introducendovi  componenti ed elementi nuovi.

Un’ultima osservazione.

I nuovi “balzelli” introdotti dalle banche per recuperare le perdite dovute al  drastico ridimensionamento della commissione di massimo scoperto vanno in direzione opposta rispetto alla
esigenza di semplificazione  imposta dallo svilupparsi di un mercato concorrenziale fra le banche stesse.

Se si vuole  che si realizzi questa concorrenza, occorre che il  sistema bancario prospetti al risparmiatore, in relazione a ciascun prodotto, voci di spesa limitatissime nel numero e
perfettamente confrontabili fra loro. Ebbene nelle operazioni  a debito per la clientela non si vede perche’ la remunerazione della banca non possa essere costituita dal solo valore del
tasso di interesse (entro il fido, di sconfinamento, di mora) e, tutt’al più, da qualche voce del tutto eventuale (es. richiesta di documenti) che, pero’, non sia tale da complicare
eccessivamente la possibilita’ di fare facili confronti per il cliente.

Libero Giulietti, consulente Aduc, avvocato, collaboratore alla Cattedra di Legislazione Bancaria e del Ordinamento Finanziario dell’Universita’ di
Siena