Impresa subentrante nell'appalto di ristorazione: dipendente licenziata per rifiuto del nuovo posto

Con sentenza del 16 aprile 2008, n. 9990, la sezione lavoro della Suprema Corte di Cassazione ha chiarito che, in caso di passaggio d’appalto, il rifiuto del dipendente a ricoprire il nuovo
posto non può costituire di per sé giustificato motivo di risoluzione del rapporto di lavoro ed il datore di lavoro è tenuto a dimostrare che lo stesso è in esubero
rispetto alla necessità di personale e che è impossibilitato ad utilizzarlo diversamente.

Fatto e diritto
Una dipendente di una società di ristorazione si era rivolta al giudice perchè era stata licenziata per giustificato motivo in quanto si era rifiutata di accettare l’assunzione
che l’impresa subentrante nell’appalto le aveva proposto.
Nel corso di una successiva vertenza sindacale, era stato raggiunto un accordo con il quale veniva assunta da un’altra società e mantenuta a prestare servizio presso lo stesso luogo di
lavoro. La lavoratrice, quindi, veniva invitata a riprendere servizio in vista del passaggio del personale dipendente all’altro gestore, ma essa si rifiutava e, considerata decaduta la
conciliazione, insisteva per rimanere in servizio alle dipendenze del nuovo datore subentrato, rifiutando di passare alle dipendenze della nuova società subentrante.
Tale ultima società, allora, le intimava il licenziamento per assenza dal lavoro e, a sua volta, anche l’originario datore di lavoro procedeva in tal senso, risolvendo il rapporto di
lavoro a causa del rifiuto di riprendere servizio.
In primo grado la dipendente chiedeva l’annullamento dei due licenziamenti e la corresponsione delle differenze retributive per avere essa svolto mansioni di livello superiore al sesto.
Il Tribunale annullava il licenziamento a causa della mancata prova del “répechage” e disponeva la prosecuzione del giudizio per l’accertamento delle mansioni superiori e dell’orario di
lavoro.

La decisione della Corte d’Appello
Il datore di lavoro ricorreva in Corte di Appello, che riformava la sentenza di primo grado in quanto, per la stessa, il licenziamento intimato dalla società appariva giustificato senza
che avesse rilevanza la mancata prova dell’impossibilità di utilizzare altrimenti la lavoratrice (répéchage). Inoltre, per la Corte, era infondata la pretesa della
dipendente di considerarsi a tutti gli effetti ancora alle dipendenze dell’altra società.
La dipendente allora ha presentato ricorso in Cassazione.

La decisione della Corte di Cassazione
La Corte di Cassazione ha chiarito che la tutela in favore dei lavoratori prevista dalla contrattazione collettiva (la quale prevede l’assunzione del personale da parte dell’impresa subentrante
nell’appalto, ad esempio in tema di pulizie) si aggiunge a quella a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento, con i limiti posti dalla legge
nell’esercizio del potere di recesso.
Per la Cassazione, la possibilità di stipulare un nuovo rapporto di lavoro con l’impresa subentrante non incide comunque sul diritto del lavoratore di impugnare il licenziamento
intimatogli per ottenere la declaratoria di continuità giuridica del rapporto di lavoro.
La scelta della costituzione di un nuovo rapporto di lavoro non implica rinuncia all’impugnazione dell’atto di recesso, dovendosi escludere, secondo un costante orientamento giurisprudenziale,
che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il licenziamento o l’acquiescenza del medesimo dal reperimento di nuova occupazione, temporanea o definitiva.
Quanto precede vale a maggior ragione nel caso in cui il lavoratore non accetti la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro con un’impresa subentrante.
Per la Corte di Cassazione, dunque, la pattuizione di un nuovo posto di lavoro con l’impresa subentrante non incide sul diritto del lavoratore di impugnare il licenziamento intimatogli per
ottenere il riconoscimento della continuità giuridica del rapporto originario.
Quindi, per la Cassazione, la sentenza impugnata deve essere cassata ed il processo rinviato alla Corte di Appello in diversa composizione.

Suprema Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza n. 9990 del 16 aprile
2008